La dématérialisation des contrats. A quand la fin du papier ?

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La dématérialisation des contrats. A quand la fin du papier ?

La signature électronique

La suppression du papier est une véritable révolution culturelle et juridique puisque depuis le Code Civil napoléonien de 1804 tout s’organisait autour de l’écrit revêtu d’une signature manuscrite. A la suite de la révolution numérique, la signature et les contrats peuvent désormais être dématérialisés. Le système légal en France est décrit par la Loi du 13 mars 2000 qui affirme la valeur juridique de la signature électronique sous certaines conditions. Cette Loi s’inscrit dans un contexte européen (Directive du 30 novembre 1999 complétée par le Décret du 13 décembre 2001).

La Loi du 13 mars 2000 est venue modifier le Droit français relatif à la preuve en reconnaissant l’équivalence du support papier au support numérique dès lors qu’un certain nombre de conditions est respecté.

Article 1316-4 : « la signature nécessaire à la perfection d’un acte juridique identifie celui qui l’appose. Elle manifeste le consentement des parties aux obligations qui découlent de cet acte. Quand elle est apposée par un Officier public, elle confère l’authenticité à l’acte ».

La Loi impose donc un processus d’identification garantissant le lien avec l’acte auquel la signature s’attache. On utilise une clé de chiffrement qui empêche de décrypter le message : ce que l’on appelle le « certificat électronique » certifié par un prestataire de service appelé « le tiers de confiance ». Celui-ci va identifier la signature qui doit être conservée dans des conditions de nature à en garantir la fiabilité en laissant au Juge le soin de trancher en cas de conflit entre un écrit électronique et un écrit support papier. Si la signature fait l’objet d’un certificat électronique de fiabilité, la signature est présumée valide jusqu’à preuve contraire.

Pour la signature manuscrite le Juge dispose d’un arsenal de vérification que constitue l’expertise judiciaire en vérification d’écriture dont l’on s’accorde à penser qu’elle est fiable à environ 80%. Le certificat électronique devrait être au moins aussi fiable que l’expert en vérification d’écriture car il est extrêmement difficile de pénétrer le cryptage si bien que la signature électronique sécurisée est présumée fiable si elle est donnée par un tiers de confiance qui répond aux normes AFNOR en la matière.

Les expériences judiciaires : la téléprocédure

La dématérialisation des procédures est en marche. Elle existe déjà aux USA : l’expérience d’une Cour dans l’Etat du Maryland est prometteuse : le système mis en place permet dès à présent les échanges par voie électronique entre le Greffe et le Juge et les Avocats dans le but d’éliminer tous dossiers « papier » au niveau de la rédaction, de la publication, et de la conservation de la Décision de Justice. En France, diverses expériences pilotes sont menées dans certains Tribunaux avec des Huissiers reliés aux Greffes pour des opérations de recouvrement de créance.

La cyber criminalité

Il n’est pas de bonne Loi sans système de répression quant à l’application de celle-ci. Depuis les attentats du 11 septembre 2001 il est prouvé que les terroristes ont eu recours à des systèmes de messageries électroniques associées à l’usage de moyens de cryptologie pour assurer la confidentialité de leurs échanges en vue de la préparation et l’organisation de leurs attentats. Les infractions électroniques se multiplient ce qui a amené un dispositif répressif par la Loi sur la Sécurité Quotidienne du 15 novembre 2000 renforcée par celle du 28 décembre 2001 : les Autorités judiciaires peuvent avoir accès aux conventions de chiffrement des données par les prestataires tiers de confiance qui sont tenus de révéler les conventions secrètes.
Le nouvel article 434 du Code Pénal punit celui qui a connaissance d’une convention de chiffrement et qui l’utilise de 3 ans d’emprisonnement de 45.000 € d’amende. Les activités criminelles sont variées : atteintes au système d’information ou aux données informatisées, attaques de serveurs, violation du secret des correspondances privées, espionnage industriel, blanchiment d’argent, réseau de pédophiles, usurpation d’identité et fausse signature. La liste
des infractions est longue. Celles-ci sont désormais toutes réprimées et surveillées notamment par l’organisme TRACFIN dépendant du marché des finances pour lutter contre le blanchiment. Les grands Etats industriels réunis au sein du G8 ont adopté une série de dispositifs par la convention de BUDAPEST du 23 novembre 2001 harmonisant les poursuites sur leurs territoires même si les auteurs sont à l’étranger.

La dématérialisation des contrats

Il convient de remplacer la présence physique des contractants par un système sécurisé au niveau de la preuve de la signature et du contenu du contrat. Il s’agit alors de garantir la fiabilité du contrat comportant la signature, les paraphes, les rajouts et le contenu même dudit contrat. En effet, théoriquement le prestataire de service de certification ne connaît pas le contenu des messages cryptés à l’aide des certificats qu’il émet. Il lui est donc difficile d’authentifier le contrat et bien sûr de contrôler la capacité des parties à l’acte. Il peut par contre certifier la signature des parties mais le problème de paraphes et rajouts reste entier.

Il en est autrement avec l’Acte Authentique reçu par un Notaire car celui-ci est dépositaire de l’autorité de l’Etat. Le contrat sous seing privé doit donc faire l’objet d’une conservation par le tiers de confiance en archivage avec au besoin un horodatage de manière à pouvoir certifier que celui dont il a été dépositaire dans le cadre de ses fonctions est conforme à un autre contrat qui lui sera présenté et qui sera peut être différent ! Les nouvelles dispositions du Code Civil envisagent cette hypothèse puisqu’elles indiquent qu’il ressort de l’office du Juge de
contrôler les deux contrats pour se forger une opinion au regard des deux exemplaires fournis en vue de déterminer celui qui sera retenu à titre de preuve des consentements et du contenu du contrat.

Signalons également l’Ordonnance du 23 août 2001 qui transpose plusieurs directives européennes en matière du droit de la consommation. Il s’agit de réglementer les ventes de biens et fournitures de prestations de service à distance qui incluent toutes les techniques de communication à distance que sont notamment le courrier électronique Internet, le vidéo texte, le télé achat dès lors que le contrat est conclu entre un consommateur et un professionnel sans la présence physique simultanée des parties.

Si un contrat est conclu en ligne, il faut une description du produit ou du service (article L 111 du Code de la Consommation) : l’offre de contracter doit clairement établir l’identité du vendeur et du prestataire, les frais de livraison, les modalités de paiement, l’existence éventuelle d’un droit de rétractation, la durée de validité, l’offre du prix (article L 121-18 Code Consommation).

Le consommateur doit également recevoir en temps utile et sur un support durable au moment de la livraison la confirmation des informations contenues obligatoirement dans l’offre de contrat. Pour certains contrats de consommation, le consommateur dispose d’un délai de 7 jours francs pour exercer son droit de rétractation comme en droit commun.
Les articles L 121 et suivants du Code de la Consommation donnent la liste des produits ou contrats pour lesquels le droit de rétractation en joue pas. Signalons que selon l’article L 121-3 du Code de la Consommation le fournisseur doit exécuter la commande dans le délai de 30 jours.

Conclusion

Le législateur admet donc qu’un message électronique tient lieu d’écrit et d’identification de signature. Cependant, il faut un procédé fiable d’identification garantissant le lien avec l’acte d’où l’intervention du témoin privilégié qui est « le prestataire de service de certification ». La reproduction de la signature manuscrite nécessite parfois chez le fraudeur une vocation artistique qui va disparaître. En effet la signature va être cryptée pour la rendre illisible ainsi que le contrat. Et ce n’est qu’à l’arrivée que le décryptage sera fait.
On retrouve le système employé par les Américains sur les champs de batailles lors de la dernière guerre mondiale : des indiens navajo étaient engagés pour passer des messages car le navajo n’était parlé que par que quelques milliers d’individus tout au plus. C’est à l’arrivée que la langue était décryptée…

Source : Olivier J. BRANE
Avocat à la Cour - Spécialiste en Droit Immobilier
Colloque du 15 juin 2006 organisé par la Fédération Française de l’Internet immobilier FF2I

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